Del Capricho No.3 de la Transición española o de la incongruencia de la Justicia española: Impunidad Vs. Jurisdicción Universal

[Esta entrada forma parte de la serie de los Caprichos de la Transición española]

Hay algo fascinante, por no decir exasperante, en la fundamental incongruencia de nuestro sistema judicial. España ha demostrado en numerosas ocasiones un compromiso extraordinario con la afirmación de la legalidad internacional y la represión de los crímenes más horrendos cometidos por el hombre. Tanto la Audiencia Nacional, como el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han abordado y consolidado en los últimos años la aplicación del principio de Jurisdicción Universal con un carácter amplio. La gravedad de los delitos de genocidio, crímenes contra la humanidad (o de lesa humanidad) y crímenes de guerra convierte a la comunidad internacional y sus Estados integrantes en actores responsables para su represión dondequiera que tuvieran lugar.

Algunos países exigen ciertos vínculos con el territorio, el autor o la víctima. En España, sin embargo, la interpretación judicial de nuestros compromisos internacionales sobre derechos humanos y el articulado interno referente a la Jurisdicción Universal (art. 23.4 Ley Organica 6/1985 del Poder Judicial) ha favorecido la investigación y el enjuiciamiento de estos crímenes basándose en su especial gravedad y la necesidad de impedir su impunidad. La Justicia española sería por ello competente a pesar de que estos crímenes se cometieran en el extranjero, el autor no fuera español o éste no se encontrase en territorio español o la víctima no fuera española.

De esta manera, en la última década se han presentado en España 17 demandas judiciales basadas en el principio de Jurisdicción Universal. De ellas, 11 han sido admitidas a trámite, sea en fase de instrucción o con auto de procesamiento: Chile (Pinochet y otros), Argentina (solicitud de extradición de 40 personas y caso Cavallo), Guatemala, China (Tibet y Falun Gong), Sahara Occidental, caso Couso, Ruanda, campos de concentración nazis y Palestina / Israel. En un caso –Scilingo, Argentina-, se ha llegado a celebrar un juicio oral que ha terminado en un sentencia condenatoria (ver Informe de Amnistía Internacional “España, ejercer la jurisdicción universal para acabar con la impunidad”, octubre 2008). Habría de añadirse a esta lista la reciente querella presentada en relación con el asesinato de los jesuitas de la UCA en el Salvador cuya admisibilidad esta aún siendo analizada por la Audiencia Nacional.

Es, sin duda, esta extraordinaria trayectoria de la Justicia española y su contribución en la reducción de la impunidad de crímenes con trascendencia internacional la que hace aún más inexplicable la obstinada resistencia a investigar los crímenes contra la humanidad acaecidos en España durante la Guerra Civil y la dictadura.

De lo dicho hasta ahora se deduce no sólo la posibilidad, sino la obligación que recae sobre la Justicia española de investigar dentro del actual marco jurídico los hechos referidos como presuntos crímenes contra la humanidad. Además, y agravando la incongruencia, es razonable suponer que los jueces de la Audiencia Nacional están familiarizados, como en pocos tribunales nacionales del mundo, con las peculiaridades de los elementos de los crímenes de carácter internacional y la doctrina que se les aplica en los foros de referencia.

Sin embargo, el auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 2 de diciembre de 2008 rechaza la competencia de la Audiencia Nacional para conocer el caso de los desaparecidos de la Guerra Civil y la dictadura apoyándose en la más que discutible, y a todas luces insuficiente, distinción entre “rebelión” y “delitos contra Altos Organismos de la Nacion y la Forma de Gobierno” (ver Capricho No. 2)

La Fiscalía y el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional no sólo han desaprovechado una oportunidad histórica para subsanar la incongruencia judicial de mayor repercusión que afecta a la sociedad española: la impunidad de los crímenes acaecidos en España durante la Guerra Civil y la dictadura. También han perpetuado la indefensión de las víctimas y denegado su derecho a la tutela judicial efectiva de una forma tan poco respetuosa con el ejercicio de sus obligaciones que podría propiciar la actuación de la jurisdicción de otros países que se considerasen competentes de la misma manera que España ha hecho en los casos indicados anteriormente.

Cito textualmente el voto particular discrepante del pronunciamiento del Pleno de la Sala de lo Penal de la AN: “Debe tenerse en cuenta que la actitud renuente y claudicante de la jurisdicción española, vista desde una posición internacional, a cumplir sus obligaciones de investigación pronta y eficaz en relación con crímenes que afectan e interesan al conjunto de la humanidad, puede abrir la puerta a la actuación internacionalmente legítima de cualquier otra jurisdicción que se considere competente, de forma concurrente o complementaria con la española, en la persecución de los crímenes [de] derecho internacional acaecidos en este país”.

Del Capricho No.2 de la Transición española o de la competencia de la Audiencia Nacional para crímenes cometidos durante la GuerraCivil y la dictadura

[Esta entrada forma parte de la serie de los Caprichos de la Transición española]

Con motivo del 75º aniversario de la proclamación de la Segunda República en España, se declaró el año 2006 como “Año de la Memoria Histórica” por Ley 24/2006. Sin embargo, en diciembre del año de la memoria, lo que son las cosas, varias organizaciones de familiares de víctimas de desaparición forzada durante la Guerra Civil y la dictadura todavía se afanaban en averiguar qué paso y cómo presentando ante la Audiencia Nacional (AN) denuncias respecto de hechos presuntamente constitutivos de crímenes contra la humanidad (ver Informe Amnistía Internacional “sobre la obligación de investigar los crímenes del pasado y garantizar los derechos de las víctimas de desaparición forzada durante la Guerra Civil y el franquismo”, Noviembre 2008).

El Fiscal de la Audiencia Nacional, en su informe de enero de 2008, indica que no procede admitir a trámite la denuncia basándose en la prescriptibilidad de los hechos (delitos comunes, a su entender) y la aplicación de la Ley 46/1977 de Amnistía (cuya derogación ha sido recomendada por el propio Comité de Derechos Humanos el pasado 27 de octubre de 2008).

El Juzgado Central de Instrucción No. 5 de la AN, antes de decidir sobre su competencia, ordena en septiembre de 2008 la práctica de diligencias previas encaminadas a determinar la magnitud de los hechos denunciados y su naturaleza delictiva.

Mediante auto de 16 de octubre de 2008, el titular del Juzgado Central de Instrucción No. 5, Baltasar Garzón, asume la competencia para la investigación de “presuntos delitos permanentes de detención ilegal, sin dar razón del paradero, en el contexto de crímenes contra la humanidad”. Destaca el auto que los hechos objeto de la denuncia nunca han sido investigados penalmente por la Justicia española y que el procedimiento no trata de hacer una revisión en sede judicial de la Guerra Civil al limitarse a la desaparición forzada de personas.

El auto aborda una serie de aspectos controvertidos como el tipo de los delitos investigados (delito permanente de desapariciones forzosas); el contexto de crímenes contra la humanidad (sistematicidad de acciones contra la población civil); la irretroactividad de la aplicación de normas penales a hechos acaecidos antes de la Segunda Guerra Mundial (doctrina de Nuremberg y referencia al derecho consuetudinario internacional de aplicación universal y vigente con anterioridad a los hechos); la inaplicabilidad de la Ley de Amnistía de 1977 (frente a crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra, los cuales son imprescriptibles y no susceptibles de amnistía); y, finalmente, la muy técnica y contenciosa cuestión acerca del órgano judicial competente para conocer el caso (el alzamiento de 18 de julio de 1936 estaba dirigido a acabar con la forma de Gobierno vigente entonces, constituyendo un delito contra los Altos Organismos de la Nación – competencia de la AN- y de ese plan se derivaron las desapariciones denunciadas lo que las convertiría en delito conexo al primero situándose así bajo la competencia de la AN).

Sorprende la argumentación relativa a la competencia esgrimida por Garzón, tal vez innecesariamente complicada. Pareciera que a juicio del magistrado, la investigación de crímenes contra la humanidad estuviera más claramente atribuida a la AN si éstos son cometidos en el extranjero (art. 23.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, principio de Jurisdicción Universal, ver Capricho No. 3), que cuando son cometidos en territorio español. Como se verá más adelante, existen otros argumentos adicionales para sostener la competencia del Juzgado de Instrucción de la AN, algunos más explícitos y directos.

El auto de 16 de octubre también establece, debido a la complejidad y dificultad de la investigación, un grupo de expertos para el análisis del número de víctimas y su identificación y un grupo de Policía Judicial encargado de la investigación de los hechos (en coordinación con el grupo de expertos). Finalmente, se autoriza el “inicio, desarrollo o continuación” de exhumaciones solicitadas, condicionadas a un adecuado protocolo supervisado y dirigido por al autoridad judicial (punto no resuelto satisfactoriamente por la Ley 52/2007 de la Memoria Histórica, como se explica en el Capricho No. 1).

Comienza entonces un frenético intercambio entre el Juzgado Central de Instrucción No. 5 y la Fiscalía acerca de la competencia del Juzgado de Instrucción tras el cual la Fiscalía obtiene del Pleno de la Sala de lo Penal de la AN, el 7 de noviembre, la suspensión cautelar de las exhumaciones de fosas hasta que se dirima si el Juzgado Central de Instrucción es competente para conocer e investigar los hechos denunciados.

A continuación, el juez Garzón, por auto de 18 de noviembre de 2008, acuerda la inhibición de la causa a favor de los Juzgados de Instrucción de las localidades a las que pertenezcan los lugares en los que estén ubicadas las fosas. Esta decisión del juez instructor de inhibirse antes del pronunciamiento del Pleno de la Sala de lo Penal de la AN sobre su competencia, con la que discrepo al poderse argumentar la competencia de la AN, parece deberse principalmente a la voluntad de mantener la investigación abierta, dando respuesta a los intereses de las víctimas, aunque fuera ante diferentes órganos judiciales. Es de suponer que Garzón preveía la negativa del Pleno de la Sala sobre su competencia y pretendía evitar el consecuente retraso en la investigación al no identificarse en los escritos del Fiscal qué otro órgano judicial sería competente, como debía haber hecho la Fiscalía y no hizo.

De nada sirvió la apurada, casi teatral, inhibición. El Pleno de la Sala de lo Penal de la AN, presidido por el Juez Javier Gómez Bermúdez, rechazó por auto de 2 de diciembre 2008 por 14 votos contra 3, la competencia de la Audiencia Nacional para conocer el caso de los desaparecidos de la Guerra Civil y la dictadura, dos años después de haberse interpuesto la denuncia. Y lo hace en base a una forzadísima distinción entre “rebelión” y “delitos contra Altos Organismos de la Nación y la Forma de Gobierno”, vínculo de competencia argüido por el juez Garzón en su Auto de 16 de Octubre. Esta interpretación, falaz, resulta insuficiente ya que, además del argumento del juez instructor, existen otros vínculos más explícitos y directos para establecer la competencia de la AN.

Así lo indica, el voto particular discordante del pronunciamiento del Pleno de la Sala de lo Penal, formulado por los Magistrados José Ricardo de Prada Solaesa, Clara Bayarri García y Ramón Sáez Valcárcel que exponen hasta 6 argumentos defendiendo la competencia de la AN. El Pleno de la Sala no los analiza.

Asimismo, la Sala deja “sin efecto todos los actos y resoluciones posteriores al auto de 16 de Octubre de 2008” además de evitar pronunciarse sobre cual ha de ser, a su juicio, el órgano judicial competente a efectos de transferir las diligencias.

Así las cosas, y como expondría el voto particular discordante referido anteriormente, se “deja al proceso sin sede en la jurisdicción española. Lo que pudiera representar una decisión contraria al proceso con todas las garantías y a sus reglas más elementales, y podría evidenciar una falta de respeto al derecho de acceso a la justicia de las víctimas y a las prescripciones básicas del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos. Normas que obligan al Estado español a iniciar la investigación de los delitos que se siguen cometiendo hoy, en permanente estado de consumación, como son las desaparición de los niños secuestrados a sus padres o de personas defensores de la legalidad democrática de los que se ignora cual fuera su suerte, siquiera sí y cómo fueron asesinados, dónde se encuentran bárbaramente ocultos sus restos”.
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De la serie de los Caprichos de la Transición española o de la impunidad y las “vulgaridades perjudiciales”

A finales del siglo XVIII, Francisco de Goya publicaba una colección de 80 grabados conocidos como los “Caprichos” en los que se satirizaba a la sociedad española de entonces. La crítica, afín a los valores de la Ilustración, se centraba particularmente en el clero y la nobleza. Las láminas se ensañaron, entre otros temas, con el fanatismo religioso, las supersticiones, la Inquisición, la hipocresía de algunas órdenes religiosas y la injusticia de las leyes.

En uno de los dibujos preparatorios del Capricho No. 43 “El sueño de la razón produce monstruos”, previsto inicialmente como portada de la publicación, Goya escribe: “…El Autor soñando. Su intento sólo es desterrar vulgaridades perjudiciales y perpetuar con esta obra de caprichos, el testimonio sólido de la verdad”.

En parecida lid, lanzo hoy esta serie de notas sobre la vibrante impunidad que caracteriza a la Transición española cada día de forma más inquietante. Este primer hatillo contiene 4 entradas que abordan los aspectos más actuales:

• Del Capricho No. 1 de la Transición española o de la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de la Guerra Civil española y de la dictadura.
  
• Del Capricho No. 2 de la Transición española o de la competencia de la Audiencia Nacional para crímenes cometidos durante la Guerra Civil y la dictadura.
  
• Del Capricho No. 3 de la Transición española o de la incongruencia de la Justicia española: Impunidad Vs. Jurisdicción Universal.
  
• Del Capricho No. 4 de la Transición española o de la Comisión de la Verdad para España y todas las víctimas.

Mucho me temo que habrá más Caprichos y “vulgaridades perjudiciales”. Pero también confío que la razón y el derecho prevalezcan y se disipen así las supersticiones irreflexivas y, con ellas, el miedo.

De Kissinger y Garzón o de las transiciones que deben transitar

Los que hayan seguido la evolución de la doctrina de la Jurisdicción Universal en los últimos años se habrán acabando topando, antes o después, con una perversa joya de la elocuencia política: "The Pitfalls of Universal Jurisdiction: Risking Judicial Tryanny”by Henry Kissinger* Foreign Affairs July / August, 2001.

Kissinger se despacha a gusto en su crítica, no solo de la Jurisdicción Universal, sino también de lo que el consideraba entonces “los peligros” de la Corte Penal Internacional, que entró en vigor poco tiempo después con la notable ausencia, aun sentida, de los Estados Unidos. El artículo recibió la replica eficaz de Kenneth Roth (“The case for Universal Jurisdiction” Foreign Affairs September /October, 2001).

Pero hoy quiero rescatar un párrafo, únicamente, del artículo de Kissinger. Un párrafo donde se alude al siempre delicado dilema entre Justicia y Paz. Justicia y Paz en sociedades transitando desde regimenes autoritarios hacia sociedades democráticas. Ese tándem, que para unos es excluyente y para otros, entre los que me incluyo, es puramente cuestión de engranaje, de secuencia.

Párrafo donde también se alude a la “incongruencia”, sostiene Kissinger, de que la solicitud de extradición de Augusto Pinochet, que destapara la caja de la Jurisdicción Universal en 1998, fuera presentada por un juez español. Incongruencia, explica Kissinger, de que un tribunal español quisiera juzgar crímenes contra la humanidad acaecidos en otros países cuando la misma España continuaba atormentada por las violaciones cometidas durante la guerra civil española y el régimen del General Francisco Franco.
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"Perhaps the most important issue is the relationship of universal jurisdiction to national reconciliation procedures set up by new democratic governments to deal with their countries' questionable pasts. One would have thought that a Spanish magistrate would have been sensitive to the incongruity of a request by Spain, itself haunted by transgressions committed during the Spanish Civil War and the regime of General Francisco Franco, to try in Spanish courts alleged crimes against humanity committed elsewhere”.-
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Pues bien, 10 años después, ese mismo juez instructor de la Audiencia Nacional, Baltasar Garzón, acaba de emitir un auto por el que se declara competente para investigar "las detenciones ilegales, sin dar cuenta del paradero, en el contexto de crímenes contra la humanidad" ocurridas en España desde el inicio de la guerra civil en 1936 hasta 1952.

Acaso las transiciones tengan un tiempo, un ritmo incierto. Pero sean.