Del Capricho No.2 de la Transición española o de la competencia de la Audiencia Nacional para crímenes cometidos durante la GuerraCivil y la dictadura

[Esta entrada forma parte de la serie de los Caprichos de la Transición española]

Con motivo del 75º aniversario de la proclamación de la Segunda República en España, se declaró el año 2006 como “Año de la Memoria Histórica” por Ley 24/2006. Sin embargo, en diciembre del año de la memoria, lo que son las cosas, varias organizaciones de familiares de víctimas de desaparición forzada durante la Guerra Civil y la dictadura todavía se afanaban en averiguar qué paso y cómo presentando ante la Audiencia Nacional (AN) denuncias respecto de hechos presuntamente constitutivos de crímenes contra la humanidad (ver Informe Amnistía Internacional “sobre la obligación de investigar los crímenes del pasado y garantizar los derechos de las víctimas de desaparición forzada durante la Guerra Civil y el franquismo”, Noviembre 2008).

El Fiscal de la Audiencia Nacional, en su informe de enero de 2008, indica que no procede admitir a trámite la denuncia basándose en la prescriptibilidad de los hechos (delitos comunes, a su entender) y la aplicación de la Ley 46/1977 de Amnistía (cuya derogación ha sido recomendada por el propio Comité de Derechos Humanos el pasado 27 de octubre de 2008).

El Juzgado Central de Instrucción No. 5 de la AN, antes de decidir sobre su competencia, ordena en septiembre de 2008 la práctica de diligencias previas encaminadas a determinar la magnitud de los hechos denunciados y su naturaleza delictiva.

Mediante auto de 16 de octubre de 2008, el titular del Juzgado Central de Instrucción No. 5, Baltasar Garzón, asume la competencia para la investigación de “presuntos delitos permanentes de detención ilegal, sin dar razón del paradero, en el contexto de crímenes contra la humanidad”. Destaca el auto que los hechos objeto de la denuncia nunca han sido investigados penalmente por la Justicia española y que el procedimiento no trata de hacer una revisión en sede judicial de la Guerra Civil al limitarse a la desaparición forzada de personas.

El auto aborda una serie de aspectos controvertidos como el tipo de los delitos investigados (delito permanente de desapariciones forzosas); el contexto de crímenes contra la humanidad (sistematicidad de acciones contra la población civil); la irretroactividad de la aplicación de normas penales a hechos acaecidos antes de la Segunda Guerra Mundial (doctrina de Nuremberg y referencia al derecho consuetudinario internacional de aplicación universal y vigente con anterioridad a los hechos); la inaplicabilidad de la Ley de Amnistía de 1977 (frente a crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra, los cuales son imprescriptibles y no susceptibles de amnistía); y, finalmente, la muy técnica y contenciosa cuestión acerca del órgano judicial competente para conocer el caso (el alzamiento de 18 de julio de 1936 estaba dirigido a acabar con la forma de Gobierno vigente entonces, constituyendo un delito contra los Altos Organismos de la Nación – competencia de la AN- y de ese plan se derivaron las desapariciones denunciadas lo que las convertiría en delito conexo al primero situándose así bajo la competencia de la AN).

Sorprende la argumentación relativa a la competencia esgrimida por Garzón, tal vez innecesariamente complicada. Pareciera que a juicio del magistrado, la investigación de crímenes contra la humanidad estuviera más claramente atribuida a la AN si éstos son cometidos en el extranjero (art. 23.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, principio de Jurisdicción Universal, ver Capricho No. 3), que cuando son cometidos en territorio español. Como se verá más adelante, existen otros argumentos adicionales para sostener la competencia del Juzgado de Instrucción de la AN, algunos más explícitos y directos.

El auto de 16 de octubre también establece, debido a la complejidad y dificultad de la investigación, un grupo de expertos para el análisis del número de víctimas y su identificación y un grupo de Policía Judicial encargado de la investigación de los hechos (en coordinación con el grupo de expertos). Finalmente, se autoriza el “inicio, desarrollo o continuación” de exhumaciones solicitadas, condicionadas a un adecuado protocolo supervisado y dirigido por al autoridad judicial (punto no resuelto satisfactoriamente por la Ley 52/2007 de la Memoria Histórica, como se explica en el Capricho No. 1).

Comienza entonces un frenético intercambio entre el Juzgado Central de Instrucción No. 5 y la Fiscalía acerca de la competencia del Juzgado de Instrucción tras el cual la Fiscalía obtiene del Pleno de la Sala de lo Penal de la AN, el 7 de noviembre, la suspensión cautelar de las exhumaciones de fosas hasta que se dirima si el Juzgado Central de Instrucción es competente para conocer e investigar los hechos denunciados.

A continuación, el juez Garzón, por auto de 18 de noviembre de 2008, acuerda la inhibición de la causa a favor de los Juzgados de Instrucción de las localidades a las que pertenezcan los lugares en los que estén ubicadas las fosas. Esta decisión del juez instructor de inhibirse antes del pronunciamiento del Pleno de la Sala de lo Penal de la AN sobre su competencia, con la que discrepo al poderse argumentar la competencia de la AN, parece deberse principalmente a la voluntad de mantener la investigación abierta, dando respuesta a los intereses de las víctimas, aunque fuera ante diferentes órganos judiciales. Es de suponer que Garzón preveía la negativa del Pleno de la Sala sobre su competencia y pretendía evitar el consecuente retraso en la investigación al no identificarse en los escritos del Fiscal qué otro órgano judicial sería competente, como debía haber hecho la Fiscalía y no hizo.

De nada sirvió la apurada, casi teatral, inhibición. El Pleno de la Sala de lo Penal de la AN, presidido por el Juez Javier Gómez Bermúdez, rechazó por auto de 2 de diciembre 2008 por 14 votos contra 3, la competencia de la Audiencia Nacional para conocer el caso de los desaparecidos de la Guerra Civil y la dictadura, dos años después de haberse interpuesto la denuncia. Y lo hace en base a una forzadísima distinción entre “rebelión” y “delitos contra Altos Organismos de la Nación y la Forma de Gobierno”, vínculo de competencia argüido por el juez Garzón en su Auto de 16 de Octubre. Esta interpretación, falaz, resulta insuficiente ya que, además del argumento del juez instructor, existen otros vínculos más explícitos y directos para establecer la competencia de la AN.

Así lo indica, el voto particular discordante del pronunciamiento del Pleno de la Sala de lo Penal, formulado por los Magistrados José Ricardo de Prada Solaesa, Clara Bayarri García y Ramón Sáez Valcárcel que exponen hasta 6 argumentos defendiendo la competencia de la AN. El Pleno de la Sala no los analiza.

Asimismo, la Sala deja “sin efecto todos los actos y resoluciones posteriores al auto de 16 de Octubre de 2008” además de evitar pronunciarse sobre cual ha de ser, a su juicio, el órgano judicial competente a efectos de transferir las diligencias.

Así las cosas, y como expondría el voto particular discordante referido anteriormente, se “deja al proceso sin sede en la jurisdicción española. Lo que pudiera representar una decisión contraria al proceso con todas las garantías y a sus reglas más elementales, y podría evidenciar una falta de respeto al derecho de acceso a la justicia de las víctimas y a las prescripciones básicas del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos. Normas que obligan al Estado español a iniciar la investigación de los delitos que se siguen cometiendo hoy, en permanente estado de consumación, como son las desaparición de los niños secuestrados a sus padres o de personas defensores de la legalidad democrática de los que se ignora cual fuera su suerte, siquiera sí y cómo fueron asesinados, dónde se encuentran bárbaramente ocultos sus restos”.
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Del Capricho No. 1 de la Transición española o de la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de la Guerra Civil española y de la dictadura

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Desde que la muerte de Franco en 1975 abriera el camino de la reforma política en España se han llevado a cabo una serie de iniciativas legales y administrativas para compensar a quienes perdieron la guerra y a sus familiares. Resultaba imperioso equiparar los derechos de vencedores y vencidos, reparar parte de las injusticias que una larga y celosa dictadura había generado. Debido al equilibrio de fuerzas políticas entonces, la impaciencia por consolidar la incipiente institucionalidad democrática obligó a cierto pragmatismo. La reparación de víctimas se concentró esencialmente en medidas de carácter material, sin considerar medidas de castigo por las gravísimas violaciones de derechos cometidas.

El primer parlamento democrático elegido en Junio de 1977 se estrenó con la Ley de Amnistía de 15 de octubre de 1977 que completaba una serie de medidas anteriores destinadas a amnistiar los delitos relacionados con actos de intencionalidad política (incluidos los presos de ETA). La Ley también amnistiaba “los delitos y las faltas que pudieran haber cometido las autoridades, funcionarios y agentes del orden público con motivo u ocasión de la investigación y persecución de los actos incluidos en esta ley”. En práctica, “una ley de punto final… que consagraba la impunidad de la dictadura franquista…a cambio de liberar presos políticos con delitos de sangre” (ver “La justicia transicional en los casos español, argentino y chileno” Paloma Aguilar, 2007 - del que extraigo parte de la información que se incluye a continuación).

Se acordó asimismo, entre todos los partidos políticos, no remover el pasado, concentrarse en la estabilización de la joven democracia. Este tipo de acuerdo sobre cuestiones especialmente divisivas, conocidas como “reglas mordaza”, pueden ser muy útiles en transiciones para favorecer la cooperación de fuerzas políticas, pero también conllevan riesgos. Y en efecto, en España, esta enfática apología del silencio sigue impidiendo más de treinta años después de andadura democrática, un sosegado debate de lo ocurrido hace siete décadas.

Los pasos iniciales dados en la Transición habían dejado numerosas lagunas. El proyecto democrático sólo encontraba el apoyo de todos cuando se miraba hacia el futuro. Durante los años ochenta y noventa se avanzó en el ámbito de la reparación material. Sólo en 1996 llegaron las primeras declaraciones de reconocimiento moral de los represaliados, destacando con ocasión de la concesión de la nacionalidad española a los brigadistas internacionales, “la justicia de su causa y su contribución al reestablecimiento de las libertades”. En la Ley de restitución de bienes incautados a los partidos (1998), que el partido conservador (PP) aprobó con apoyo de partidos nacionalistas vascos y catalanes y la oposición del partido socialista (PSOE), aparece por primera vez una descalificación a algunas acciones de la dictadura al referirse a la “restauración de situaciones jurídicas ilegítimamente afectadas por decisiones adoptadas al amparo de una normativa injusta”.

En resumen, tras más de veinte años de democracia, a una incompleta serie de reparaciones materiales se añadía una discretísima reparación moral.

Es durante la legislatura del PSOE en 2004-2008 que se lleva a cabo el mayor impulso legislativo acometido hasta el momento en este ámbito con la aprobación de la Ley 52/2007, conocida como “Ley de la Memoria Histórica”. La agria polémica que acompañó su aprobación es ilustrativa de la profunda huella que ese pacto fundacional de la Transición aún imprime en la sociedad española: No miremos atrás. La Ley de la Memoria Histórica irritó y decepcionó. Recibió críticas por exceso y por insuficiencia. Personalmente, aún busco en su prudente articulado qué pudo provocar tanto agravio si no razones para la impaciencia de las víctimas.

El objeto de la Ley, (art.1), es el de “reconocer y ampliar derechos a favor de quienes padecieron persecución o violencia, por razones políticas, ideológicas, o de creencia religiosa, durante la Guerra Civil y la Dictadura, promover su reparación moral y la recuperación de su memoria personal y familiar [sic]…”.

La Ley confirma el apoyo a la preservación de documentos históricos y crea el Centro Documental de la Memoria Histórica y Archivo General de la Guerra Civil. También amplia las medidas de reparación material con nuevas y más generosas compensaciones económicas.

La Ley aporta otros elementos relativos a la reparación moral como son la declaración de ilegitimidad de las condenas por motivos políticos acontecidas durante la Guerra Civil y la dictadura, y el derecho a obtener declaración de reparación. La retirada de símbolos de exaltación de la sublevación militar, la Guerra Civil y la represión de la Dictadura también se recoge en su articulado.

Pero sin duda, uno de los elementos más sensibles, y peor resueltos por la Ley, es el relativo a la colaboración de las Administraciones públicas con los particulares y las asociaciones de víctimas en la localización de fosas, exhumación e identificación de restos. La Ley transfiere a las víctimas la carga de liderar una investigación que debería ser asumida y dirigida por el Estado. Como indicara Amnistía Internacional, “dichas tareas no pueden ser acometidas de cualquier manera. Se requiere de un Protocolo de exhumación, identificación, e inhumación de los cadáveres, preservando de forma estricta la cadena de custodia de los restos humanos y de otros elementos como pruebas judiciales que son” (ver Informe Amnistía Internacional “sobre la obligación de investigar los crímenes del pasado y garantizar los derechos de las víctimas de desaparición forzada durante la Guerra Civil y el franquismo”, noviembre 2008).

Así, la mera facilitación de las gestiones de las familias de los desaparecidos (subvenciones, mapas, regulación de ocupación temporal de terrenos) no son posible alternativa a una investigación que debería coordinarse y supervisarse por las autoridades judiciales competentes.

Es importante recordar, subrayando la relevancia de la preservación de los estándares en la obtención de pruebas, que la Disposición Adicional 2ª de la Ley afirma a modo de clarificación: “Las previsiones contenidas en la presente Ley son compatibles con el ejercicio de las acciones y el acceso a los procedimientos judiciales ordinarios o extraordinarios establecidos en las leyes o en los tratados y convenios internacionales suscritos por España” (ver Capricho No. 2).

Pero la tibieza que afecta a la Ley en lo referente a la investigación del paradero de los desaparecidos es sólo parte de una ausencia de mayor calado: el derecho a la verdad.
La Ley menciona en varias ocasiones el concepto de “derecho a la memoria” (el vocablo “memoria” se usa en 14 ocasiones) evitando, deliberada y tristemente, referirse al derecho a la verdad, desprotegiéndolo (el vocablo “verdad” no se usa por el legislador en ningún momento).

Tan solo 10 meses después de la aprobación de la Ley de la Memoria Histórica, el Comité de Derechos Humanos indicaba en su informe de 27 de octubre de 2008 que “aunque toma nota con satisfacción de las garantías dadas por el Estado parte en el sentido de que la Ley de la Memoria Histórica prevé que se esclarezca la suerte que corrieron los desaparecidos observa con preocupación las informaciones sobre los obstáculos con que se han tropezado las familias en sus gestiones judiciales y administrativas para obtener la exhumación de los restos y la identificación de las personas desaparecidas.”

El derecho a la verdad, bien jurídico que debería haberse protegido de forma decidida por la Ley, representa hoy una de las mayores cuentas pendientes de nuestra democracia (ver Capricho No. 4). La verdad es la piedra angular de un verdadero proceso de justicia y reparación.

Desdichada memoria la que ha de forjarse a orillas de la verdad.